'Aanpak faillissementsfraude kan baat hebben bij richtlijnen voor curatoren'
De curator is volgens de wetgever de eerst aangewezene om in een faillissement onregelmatigheden te signaleren en aan te pakken. Maar als de aanpak van fraude meer kost dan het oplevert, wat betekent dat dan voor de handelwijze van de curator? En welke factoren belemmeren curatoren nog meer bij de aanpak van onregelmatigheden? Promotie op 27 september 2022.
In Nederland worden jaarlijks duizenden bedrijven failliet verklaard. In ongeveer een kwart daarvan hebben in aanloop naar het faillissement onregelmatigheden plaatsgevonden, met een maatschappelijke schade van meer dan een miljard euro per jaar. Onder de huidige wetgeving is de curator, die door de rechtbank wordt aangewezen om het faillissement af te wikkelen, de eerst aangewezen persoon om onregelmatigheden te constateren en aan te pakken.
De wetgever gaat er daarbij van uit dat de aanpak van onregelmatigheden ook in het belang is van de schuldeisers, zegt Jessie Pool, promovenda bij het Instituut voor Privaatrecht. ‘Maar soms kost een onderzoek naar onregelmatigheden meer dan het oplevert. De kosten komen dan in mindering op het boedelactief dat beschikbaar is voor de gezamenlijke schuldeisers. Critici nemen daarom aan dat de curator niet in iedere situatie staat te springen om onregelmatigheden voor en tijdens faillissementen aan te pakken.’
Gedreven door nieuwsgierigheid naar dit verschil tussen recht en praktijk besloot Pool in haar proefschrift te onderzoeken hoe curatoren in de praktijk omgaan met de ambitie van de wetgever om onregelmatigheden bij faillissementen in te dammen. Om inzicht te krijgen in de handelwijze van curatoren, verrichte Pool een kwalitatieve interviewstudie onder 33 Nederlandse curatoren. ‘Ik heb hen bevraagd over hun werkwijze bij de aanpak van onregelmatigheden. Ook voerde ik een documentenanalyse uit op basis van 2134 faillissementsverslagen, waarin ik heb onderzocht in hoeverre verhaalsmogelijkheden samenhangen met de beslissing van de curator om onregelmatigheden ongedaan te maken en deed ik over deze kwestie een uitgebreide surveystudie onder Nederlandse curatoren, van wie 177 (30 procent van alle curatoren in Nederland) reageerden.’
Uiteenlopende wijzen
Uit het onderzoek blijkt dat onder curatoren geen consistente lijn bestaat in de aanpak van onregelmatigheden. Curatoren vullen hun taak op sterk uiteenlopende wijzen in en zijn het onderling niet eens over de wijze waarop zij onregelmatigheden zouden moeten aanpakken. Pool onderscheidt twee groepen curatoren van nagenoeg dezelfde omvang: enerzijds een groep die de aanpak van onregelmatigheden niet per definitie onder zijn taak vindt vallen en deze alleen aanpakt als dat in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers (lees: een netto-opbrengst voor de boedel genereert), en anderzijds een groep die de aanpak van onregelmatigheden ziet als vast onderdeel van zijn taak en zich ook inzet als dat niet direct in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers (lees: tot een vermindering van de boedel leidt).
Daarnaast stelt Pool vast dat de kans dat onregelmatigheden daadwerkelijk worden aangepakt, afhankelijk is van drie dimensies. Allereerst hangt de kans dat onregelmatigheden worden aangepakt, af van de financiële toestand van de boedel. Wanneer er na aftrek van de kosten die zijn gemoeid met de aanpak van onregelmatigheden, onvoldoende boedel is om tot een (gedeeltelijke) uitkering aan schuldeisers te komen en de aanpak van onregelmatigheden minder opbrengt dan het kost, dan zal de curator minder geneigd zijn om onregelmatigheden aan te pakken. Als er helemaal geen middelen in de boedel zitten, dan moet de curator dat werk ook nog eens zonder vergoeding verrichten.
De verdediging van het proefschrift van Jessie Pool vindt plaats op dinsdag 27 september 2022 om 16.15 uur in het Academiegebouw in Leiden. De promotie is ook via een livestream te volgen vanaf deze pagina.
Ten tweede blijkt de kans onregelmatigheden worden aangepakt, afhankelijk van de persoon van de curator. Curatoren die vinden dat fraudebestrijding onder hun taak valt of die een positieve ervaring hebben met het doen van fraudemeldingen, zullen eerder geneigd zijn om onregelmatigheden aan te pakken. Ook blijkt dat curatoren met een winstgevende praktijk, in het licht van de (financiële) afhankelijkheid van de opbrengst in het faillissement, eerder geneigd zijn om onregelmatigheden aan te pakken. Het kan dus zo zijn dat de ene curator wel geneigd is om onregelmatigheden in een bepaald faillissement aan te pakken, terwijl een andere curator dat (in dezelfde situatie) niet zo snel zou doen.
Ten derde hangt de kans dat onregelmatigheden worden aangepakt, af van de (relatie met) de toezichthoudende rechtbank en haar rechters-commissarissen, omdat curatoren voor de benoeming in faillissementen afhankelijk zijn van die rechtbank. Hoe belangrijker de toezichthoudende rechtbank de aanpak van onregelmatigheden vindt, hoe eerder de curator geneigd zal zijn om onregelmatigheden aan ta pakken.
Adequate vergoeding
In haar proefschrift doet Pool aanbevelingen om curatoren te faciliteren en te stimuleren bij de aanpak van onregelmatigheden. ‘Zo stel ik voor om te zorgen voor een adequate vergoeding van de werkzaamheden die gemoeid zijn met die aanpak om te voorkomen dat het ontbreken van voldoende financiële middelen in de boedel en moeizame of zelfs ontbrekende verhaalsmogelijkheden een belemmering vormen voor curatoren om onregelmatigheden aan te pakken. Daarnaast zie ik mogelijkheden om curatoren te faciliteren door bij het toezicht van de rechtbank minder de nadruk te leggen op een louter efficiënte, snelle afwikkeling van het faillissement.’ Ten slotte pleit Pool voor richtlijnen die de beleidsvrijheid van de curator bij de aanpak van onregelmatigheden inperken, waardoor minder verschil ontstaat in de wijze waarop verschillende curatoren vergelijkbare onregelmatigheden aanpakken. Een consistente aanpak van onregelmatigheden vergt tevens een heldere keuze voor een van de twee taakopvattingen waarmee curatoren hun werkzaamheden op dit terrein uitoefenen. De praktijkorganisaties zoals INSOLAD en ReCoFa zouden hiertoe nadere gedragsregels voor curatoren moeten opstellen, zodat de afwikkeling van faillissementen op het gebied van de aanpak van onregelmatigheden voor iedereen (curator, schuldeisers en de schuldenaar) voorspelbaarder wordt.
Pool hoopt dat haar onderzoek leidt tot meer openheid over de problemen die spelen bij de afwikkeling van faillissementen. ‘In de media worden curatoren veelvuldig afgeschilderd als ‘graaiers’ omdat het salaris dat aan hen wordt betaald ten koste gaat van een uitkering aan de schuldeisers. Ik heb moeite met dat beeld, zeker omdat er een groot aantal faillissementen is waarin geen geld in de boedel beschikbaar is en de wetgever dus eigenlijk verlangt dat curatoren hun werk ‘gratis’ doen. De resultaten van mijn onderzoek zouden voor de wetgever aanleiding moeten zijn om alternatieven voor de financiering van lege boedels en voor de betaling van salarissen aan curatoren te onderzoeken en waar mogelijk te ondersteunen als hij zijn ambitie wil waarmaken.’